Memleketin ve Kamu Kaynaklarının Kanayan Yarası: Pazarlık Usulü ile Yapılan Kamu İhaleleri

Genel olarak idarenin sözleşme yaparken muhatabını seçmek için uymakla yükümlü olduğu usullere kamu ihalesi denilmektedir. İdarenin tüm ihaleleri için uygulanacak usulleri düzenleyen bir tek kanun bulunmamaktadır. Birden çok kanunla düzenlenen kamu ihale mevzuatının dağınık bir yapı arz ettiği söylenebilir. İdarenin kamu ihalesi bakımından en sık başvurduğu kanunlar, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ile 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’dur. En sık başvurulan kanunlar bunlar olmakla birlikte, kamu ihale usullerinin düzenlendiği başka kanunlar da bulunmaktadır[1].

Yazımızın konusunu; dağınık olan kamu ihale mevzuatı değil, yirmi yılda yaklaşık 200 kez değiştirilen ve istisna hükmünde 25 bent[2] bulunan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda düzenlenen pazarlık usulü ile yapılan ihaleler oluşturmaktadır[3].

4734 sayılı Kanun; 2886 sayılı Kanundan farklı olarak kamu bütçesinden gider oluşturan, ödeme yapılan düzenlemeleri içermektedir. Bir başka ifadeyle; mal ve hizmet alımları ile yapım ihalelerinde 4734 sayılı Kanun, Devlete ait yerlerin kiralanması ve satılmasında 2886 sayılı Kanun uygulanmaktadır. 4734 sayılı Kanunun 18. maddesinde sayılan ve 21. maddesinde pazarlık usulü, 2886 sayılı Kanunun 50 ve 51. maddelerinde düzenlenmiş olup, 4734 sayılı Kanunun pazarlık usulüne tabi bazı ihaleler ile 2886 sayılı Kanunda pazarlık usulüne tabi ihalelerin tümü, ihaleyi yapacak idarece ilan dışında bırakılabilmekte, yani ilan olmaksızın ihaleye çıkılabilmektedir.

Ülkemizde halen en büyük alıcının Devlet olduğu dikkate alındığında kamudan yapılacak harcamaların sıkı usul kurallarına bağlanarak yapılması son derece önem arz etmektedir. 4734 sayılı Kanun esas itibariyle Avrupa Birliği ile uyum sürecinin bir parçası olarak çıkarılmış ve ihalelerin düzenlenmelerine ilişkin sıkı kurallar içeren bir kanundur. Ancak istisna hükümlerinin 25’e ulaştığı ve yaklaşık 200 kere değişikliğe uğrayan Kanunun, kamu giderlerinin şeffaf ve denetlenebilir şekilde harcanmasını sağlamaktan uzaklaştığı kolaylıkla ifade edebilir.

Gerçekten de Kanunun “Temel ilkeler” başlıklı 5. maddesine göre; “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” 4734 sayılı Kanunda belirlenen temel ilkelerin ortak amacının kamu kaynaklarının ihtiyaç doğrultusunda ve verimli kullanılmasını sağlamak ve bu ihaleler üzerinde kamuoyu denetimini gerçekleştirecek saydamlığı temin etmek olduğu söylenebilir.

Gerek uygulamada görülen sorunlar ve gerekse mevzuatta bu sorunlara imkan veren düzenlemeler göstermektedir ki, 4734 sayılı Kanunun 21. maddesinde düzenlenen pazarlık usulü ile yapılan ihalelerde Kanunda belirlenen temel ilkelere uyulmamakta ve kamu giderlerinin verimli ve denetlenebilir şekilde harcanması sağlanamamaktadır.

Pazarlık usulünün kamu kaynakları bakımından bir kara delik halini almasında başlıca üç sorun etkili olmuştur:

1. Kanuna Aykırı Uygulama Sıklığı: Öncelikle belirtmemiz gerekir ki, pazarlık usulünün bu kadar sık kullanılması başlı başına 4734 sayılı Kanunun sistematiğine aykırıdır; zira Kanunun 18. maddesinde belirlenen ihale usulleri arasında öncelikle açık ihale usulünün uygulanması gerekmektedir. Belli istekliler arasında ihale usulü ise Kanunun 20. Maddesi uyarınca “yapım işleri, hizmet ve mal alım ihalelerinden işin özelliğinin uzmanlık ve/veya ileri teknoloji gerektirmesi nedeniyle açık ihale usulünün uygulanamadığı işlerin ihalesi ile yaklaşık maliyeti eşik değerin yarısını aşan yapım işi ihalelerinde” uygulanabilecektir. Pazarlık usulünün uygulanacağı ilk halin “açık ihale ve belli istekliler arasında ihale usulü sonucunda teklif çıkmaması” olarak düzenlenmesi de pazarlık usulünün diğer ihale usullerinden sonra kullanılması gereken bir usul olduğunu göstermektedir. Ancak basına yansıyan açık kaynak bilgileri, pazarlık ihale usulünün oldukça sık kullanıldığını göstermektedir. Kamu İhale Kurumu tarafından yayımlanan 2021 yılına ait Kamu Alımları İzleme Raporu’na göre, hem ihale sayısı ve hem de ihale tutarı olarak pazarlık usulünün kamu ihalelerindeki oranı yaklaşık %30’dur[4].

2. Kanundaki Şartlar Oluşmadan Uygulanması: 4734 sayılı Kanunun 21. maddesinde düzenlenen pazarlık usulünün uygulanabileceği toplam altı hal sayılmıştır. Bu şartlardan en çok başvurulanlar 21. maddenin 1. fıkrasının (b) ve (f) bentleridir. 2021 yılı Kamu Alımları İzleme Raporu’na göre 2021 yılında pazarlık usulü ile yapılan toplam 18.356 ihalenin %40,73’ü 21/b’ye göre, %57,45’i ise 21/f’ye göre yapılmıştır.

Pazarlık usulünde adet olarak en çok kullanılan m. 21/1-f’de alım için herhangi bir şart/kriter belirlenmemiş, yalnızca parasal bir limit belirlenmiştir. Hiçbir şart olmaksızın uygulanabilme özelliği dikkate alındığında, m.21/1-f’nin ihale ilkelerine en çok zarar veren düzenlemelerden olduğu söylenebilir. Her ne kadar bir üst limit olduğu için görece küçük olsa da uygulama sıklığı ile birlikte kayda değer bir tutarın bu bent uyarınca harcanması potansiyeli bulunmaktadır. 2022 yılı harcama limiti 728.072 TL olan m. 21/1-f uyarınca 2021 yılında toplam 2.701.844.000 TL tutarında alım yapılmıştır.

Kamu ihale usullerinde en çok eleştirilen m.21/1-b’de öngörülen pazarlık usulüdür. Pazarlık usulünün adet olarak en çok başvurulan ikinci bendi olan 21/1-b’nin, pazarlık usulü ile yapılan toplam alım tutarı içindeki payı %89,3’dür. 2021 yılında m. 21/1-b’ye dayanarak toplam 7.476 adet ihale ile 62.344.763.000 TL tutarında alım yapılmıştır. Birçok kamu ihale ilkesinin uygulanmadığı veya uygulanmasının denetiminin zor olduğu bu usulle 62 milyar TL gibi büyük bir tutarın harcanması kamu bütçesi bakımından çok önemli bir kara deliktir.

Oysa m.21/1-b’nin uygulanabilmesi için “doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya yapım tekniği açısından özellik arz eden veya yapı veya can ve mal güvenliğinin sağlanması açısından ivedilikle yapılması gerekliliği idarece belirlenen hallerde veyahut idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması” hallerinden en az birisinin varlığını gösteren somut bir sebep ve bu yönde tespit gerekmektedir. Görüldüğü üzere;  (b) bendine göre, idarenin alım yapabilmesi için olağanüstülük, öngörülemeyen hal ve ivedilik gibi hükümde aranan sebeplerden en az birisi bulunmalıdır. Ancak bir yıl içinde yaklaşık bu bende dayanarak 7.500 ihalenin yapıldığı dikkate alındığında, bentte aranan koşulların oluşması dikkate alınmadan bu usulün uygulandığı anlaşılmaktadır; zira düzenlenen şartlar bu hükmün ivedilik, olağanüstülük gibi durumlarda uygulanmasını gerekli kılarken, bu usule 7.500 kez başvurulması şartlar oluşmadan da bu hükmün uygulandığını göstermektedir. Basına yansıyan haberlere göre, şehir hastaneleri, millet bahçeleri gibi 21/1-b’de yer alan şartlarla izahı mümkün olmayan bazı büyük tutarlı yatırımların da bu bende göre yapıldığı anlaşılmaktadır. Bu gibi alımlar, m.21/1-b’de yer alan şartların uygulamada dikkate alınmadığını teyit etmektedir.

3. İlan Usulünün Uygulanmaması: 4734 sayılı Kanunun 21. maddesinin 2. fıkrasına göre; 21. maddeye göre yapılan alımların, hem sayı ve hem de tutar olarak nerede ise tamamını oluşturan (b), (c) ve (f) bendinde ihalenin ilan zorunluluğu bulunmamaktadır. Bu konuda idareye bir takdir yetkisinin bırakıldığı görülmektedir. Ancak Kamu Alımları İzleme Raporu’na göre, pazarlık usulü ile yapılan ihalelerin büyük bir kısmı ilan edilmemektedir. Bu bir yılda harcanan toplam ihale bedelinin yaklaşık %30’unun, yani yaklaşık 70 milyar TL’nin ilan edilmeyen ihalelerle devletin kasasından çıktığını ortaya koymaktadır.

Bir ihalenin ilan edilmediği durumda, açıklık, şeffaflık ve kamuoyu denetimi gibi ilkelerin sağlanması oldukça güçleşmektedir. Ayrıca bir ihalenin ilan edilmemesi o ihaleden yalnızca idare tarafından çağrılan kişilerin haberdar olmasına, başka firmaların katılması imkanının ortadan kalkmasına ve bu da serbest rekabet ilkesinin uygulanamamasına neden olmaktadır. Bu sebeple; ilanı yapılmadan bu kadar büyük bir tutarın kamu bütçesinden harcanması, m.21/1-b usulünü denetlenmesi mümkün olmayan kapalı devre bir sistem haline getirmektedir.

SONUÇ

• 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu, geçirdiği değişiklik ve getirdiği istisna sayısı ile amacını gerçekleştiremez bir hale gelmiştir.
• Kanunda düzenlenen ihaleler arasında en son başvurulması gereken pazarlık usulünün payı bir yılda harcanan toplam alım bedelinin yaklaşık %30’udur. Bu da 2021 yılı için yaklaşık 70 milyar TL gibi büyük bir tutara karşılık gelmektedir.
• Pazarlık usulünün en çok başvurulan (b), (c) ve (f) bentlerinde ilan zorunluluğunun bulunmaması, 70 milyar TL’nin harcandığı ihale usulünün nerede ise tamamının ilan edilmeden yapılmasına yol açmaktadır. Ayrıca; ilan usulünün olmaması, kapalı devre bir ihale sistemi oluştuğu yönünde kamuoyu algısı oluşturmaktadır.
• Bir yılda 7.500 ihale yapıldığı ve bu ihaleler arasında şehir hastaneleri, millet bahçeleri gibi uzun vadeli ve ivedi olmayan harcamalar olduğu gözönüne alındığında, pazarlık usulünde aranması gereken ivedilik, olağanüstülük gibi şartların dikkate alınmadığını göstermektedir.
• Tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde, pazarlık usulü ile ilansız harcanan bu yüksek tutarın ülkemizin yaşadığı iktisadi sorunlar ve kamuda uygulanmaya çalışılan tasarruf tedbirleri ile büyük bir çelişki arz ettiği tespit edilebilecektir.

Son söz;

4734 sayılı Kanunun “Uygulanacak ihale usulleri” başlıklı 18. maddesinde; tüm kamu ihalelerinde üç yöntem belirlenmiştir. Maddede; esas olan açık ihale, bu olmazsa belli istekliler arasında ihale usulü olup, pazarlık usulü “son yöntem” olarak gösterilmiştir. Bu sonuca; 19, 20. ve 21. maddeleri kolaylıkla ulaşılabilir. 19. maddede açık ihale usulü sadece bütün isteklerin teklif verebileceği usul olarak gösterilmiş, 20. maddede ön yeterlik değerlendirmesi sonrasında idare tarafından davet edilen isteklilerden bahsedilmiştir. 21. maddede düzenlenen pazarlık usulünde de son derece sınırlı şartlar gösterilmiştir.

Kamu yararı bakımından, gerek rekabet ve gerekse ihalelerin şeffaf bir şekilde gerçekleştirilmesi amacıyla mutlaka herkesin katılabileceği veya belli nitelik taşıyanların katılabileceği, önceden ilan edilmiş, eşit şartlarda gerçekleştirilen, kamunun hak ve menfaatlerinin, kamunun parasının korunup gözetildiği ihalelerin yapılması amaçlanmakla birlikte, özellikle pazarlık usulü ile ilansız yapılan kamu ihalelerinde m.21/1-b’nin şartlarının varlığında sorunlar yaşandığı ve m.21/1-f’nin de sıklıkla kullanıldığı, böylece 4734 sayılı Kanunun 5. maddesinin 1. fıkrasında sayılan temel ilkelere aykırılıkların ve hukuki sorunların gündeme geldiği görülmektedir.

*   *    *    *    *    *

[1] 4734 ve 2886 sayılı Kanun dışında, kamu ihale usullerinin düzenlendiği kanunlara şu örnekler verilebilir: 3096 sayılı Türkiye Elektrik Kurumu Dışındaki Kuruluşların Elektrik Üretimi, İletimi, Dağıtımı ve Ticareti ile Görevlendirilmesi Hakkında Kanun, 3465 sayılı Karayolları Genel Müdürlüğü Dışındaki Kuruluşların Erişme Kontrollü Karayolu (Otoyol) Yapımı, Bakımı ve İşletilmesi İle Görevlendirilmesi Hakkında Kanun, 3996 sayılı Bazı Yatırım ve Hizmetlerin Yap-İşlet-Devret Modeli Çerçevesinde Yaptırılması Hakkında Kanun, 4283 sayılı Yap-İşlet Modeli ile Elektrik Enerjisi Üretim Tesislerinin Kurulması ve İşletilmesi ile Enerji Satışının Düzenlenmesi Hakkında Kanun, 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun41, 5710 sayılı Nükleer Güç Santrallerinin Kurulması ve İşletilmesi ile Enerji Satışına İlişkin Kanun.

[2] Kanunun 3. maddesinde yer alan istisnalar alfabenin son harfi olan (z)’ye kadar ulaşmış, bununla da yetinilmeyerek (aa) ve (bb) bentleri ile yeni istisnalar eklenmeye devam edilmiştir.

[3] Bilindiği üzere, 4734 sayılı Kanunun 18. maddesinde üç adet ihale usulü sayılmıştır. Bunlar; açık ihale usulü, belli istekliler arasında ihale usulü ve pazarlık usulüdür. Kanunun 22. maddesinde düzenlenen doğrudan temin ise bir ihale değil, alım usulüdür.

[4] Söz konusu rapora göre 2021 yılında pazarlık usulü ile yapılan toplam ihale sayısı 18.356, pazarlık usulü ile yapılan toplam ihale tutarı ise 69.812.774.000 TL’dir. İlgili rapora şu linkten ulaşılabilir: https://dosyalar.kik.gov.tr/genel/Raporlar/Kamu_alimlari_izleme_raporu_2021_yilsonu.pdf

KAYNAK: https://sen.av.tr/tr/makale/%20memleketin-ve-kamu-kaynaklarinin-kanayan-yarasi-pazarlik-usulu-ile-yapilan-kamu-ihaleleri